TRF3 23/01/2018 ° pagina ° 644 ° Publicações Judiciais I - Interior SP e MS ° Tribunal Regional Federal 3ª Região
É que a competência do Poder Judiciário, em casos da espécie, restringe-se ao controle da legalidade das normas do edital, bem como da sua observância pela Administração Pública, sob pena de
interferência no mérito administrativo, o que é vedado, por implicar em inobservância do princípio da separação dos Poderes.
Com efeito, o princípio que norteia todo e qualquer processo de licitação, qual seja, o da busca da proposta mais vantajosa à satisfação do interesse público, deve condicionar a conduta dos
administradores públicos quando contratam com particulares a execução de obras e serviços.
Nessa linha de raciocínio, verifica-se a importância do princípio da legalidade, ao tempo em que ele possibilita um efetivo controle dos atos administrativos. Em processos licitatórios tal princípio pode ser
classificado como o gênero, sendo a necessidade de vinculação ao instrumento convocatório, a rigor, é a espécie.
Ambos esses princípios funcionam como filtros visando evitar a incidência de um teor inaceitável de subjetivismo por parte do administrador público.
No caso ora em análise não vislumbro indicativos de desrespeito a esses princípios.
A empresa impetrante pleiteia a suspensão do certame licitatório, sob o argumento de que existe proibição expressa para a contratação, pela via do pregão eletrônico, de serviços incomuns (no caso, de
engenharia).
Pois bem. O Decreto 3.555/2000 prevê o seguinte, em seu art. 5º: "Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às
locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração".
Em contraponto, o Decreto 5.450/2006 dispõe: "Art. 6º A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações
imobiliárias e alienações em geral.” (Negritei).
E o parágrafo 1º do art. 1º da Lei n. 10.520/2002 está assim redigido:
“Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações
usuais no mercado.” (Negritei).
E é nesse sentido a orientação constante da Súmula n. 257/2010 do TCU: “O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002.”
(Negritei).
Da leitura dos documentos dos presentes autos é possível notar que o objeto da licitação desencadeada pelo DENIT se encaixa na definição de serviços de natureza comum, embora de engenharia, pois,
de uma simples análise do termo de referência, colhe-se a descrição de todas as especificações, tais como definição precisa de cada serviço; a descrição dos locais de fiscalização/auditagem dos serviços de conservação,
manutenção e pavimentação de rodovias; descrição das normas, dos manuais, das instruções de serviços; e rol de equipamentos, dentro outros.
Extrai-se, ainda, do termo de referência (ID 4151717, pag. 52), as razões apresentadas pela Administração, para classificar os serviços licitados como comuns. Note-se:
“Caracterização do Serviço: Os serviços objeto da presente licitação são classificados como sendo comuns por terem padrões de qualidade e de desempenho objetivamente definidos neste Termo de Referência e nas Normas
Técnicas do DNIT e ABNT, especificando detalhadamente os trabalhos que a empresa de consultoria deverá realizar além de atender o estabelecido pelo Acórdão nº 2.932/2011 do TCU.”
Denota-se, também, do referido termo, que a contratação dos serviços de supervisão e apoio à fiscalização na modalidade pregão eletrônico atende o disposto no item 9.2.3 do Acórdão n. 2.932/2011TCU (ID 4151717, pag. 55):
“A realização da licitação para a contratação dos serviços de Supervisão e Apoio à Fiscalização na Modalidade Pregão, na Forma eletrônica, decorre do atendimento ao que dispõe o item 9.2.3 do Acórdão Nº 2.932/2011TCU - Plenário que determina ao DNIT:
“9.2.3. para contratação de serviços de supervisão e consultoria, realize a licitação na modalidade pregão, especificando detalhadamente os serviços que a empresa de supervisão ou de consultoria deverá prestar,
ressalvando as situações excepcionais em que tais serviços não se caracterizam como ‘serviços comuns’, caso em que deverá ser justificada, dos pontos de vista técnico e jurídico, nos autos do processo de licitação, a
utilização extraordinária de outra modalidade licitatória que não o pregão;"
E tal entendimento encontra amparo na jurisprudência, conforme extrai-se de alguns julgados a seguir:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA PARA MANUTENÇÃO PREVENTIVA, CORRETIVA E DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA AO SISTEMA
ININTERRUPTO DE ENERGIA. SERVIÇOS COMUNS DE ENGENHARIA. PREGÃO ELETRÔNICO. CABIMENTO. SÚMULA N. 257/2010 DO TCU. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. De acordo com o art. 1º
da Lei n. 10.520/2002, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão para aquisição de bens e serviços comuns, ou seja, para aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo
edital, por meio de especificações usuais no mercado. O Decreto n. 5.450, que regulamenta a citada lei, prevê que a licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem
como às locações imobiliárias e alienações em geral. 2. Não há qualquer impedimento legal na Lei n. 10.520/2002 ou no Decreto n. 5.450/2005 que impeça a adoção do pregão eletrônico para a contratação de serviços comuns de
engenharia, entendimento este, inclusive, adotado pelo Tribunal de Contas da União, ao Editar a Súmula n. 257/2010, segundo a qual, "O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei
nº 10.520/2002". 3. A jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais sobre a utilização do pregão eletrônico para a contratação de serviços de engenharia, e que está em conformidade com o entendimento proferido pelo
Tribunal de Contas da União - TCU, é no sentido de que ela somente poderá se dar se os mencionados serviços puderem ser enquadrados como sendo de natureza comum. 4. No caso dos autos, a Companhia
Nacional de Abastecimento - CONAB, na condição de empresa pública federal, levou a efeito a seleção de empresa com vistas à execução de serviços de manutenção preventiva, corretiva e de assistência técnica ao sistema
ininterrupto de energia, sob o argumento de que os referidos serviços enquadram-se no conceito de obras e serviços de engenharia de natureza comum, além de ser possível, de uma simples análise do Termo de Referência, a
verificação da descrição de todas as especificações, tais como detalhamento do objeto da licitação, definição precisa de cada serviço; bem como a descrição dos equipamentos para manutenção, dentre outros. 5. Apelação
conhecida e, no mérito, não provida. (APELAÇÃO 00437955620124013400, TRF1, SEXTA TURMA, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, e-DJF1 DATA:08/05/2017)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO, CONSERVAÇÃO E PAVIMENTAÇÃO. SERVIÇOS COMUNS DE ENGENHARIA.
PREGÃO. CABIMENTO. 1. A Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO), na qualidade de empresa pública, submete-se ao disposto no art. 37, XXI da Constituição, que exige o dever de licitar, não
conseguindo o impetrante, ora apelante, infirmar a presunção de legalidade do ato administrativo, consistente na contratação por meio de Pregão Eletrônico. 2. De acordo com o art. 1º da Lei n.º 10.520/2002, poderá ser adotada
a licitação na modalidade de pregão para aquisição de bens e serviços comuns, i.e., aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
3. O art. 6º do Decreto n.º 5.450/2005, ao regulamentar o pregão na forma eletrônica para aquisição de bens e serviços comuns, estatui que a licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às
contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral. 4. Não há, destarte, qualquer impedimento na Lei ou no Decreto para a adoção do pregão eletrônico para a contratação de
serviços comuns de engenharia, entendimento este, inclusive, adotado pelo Tribunal de Contas da União, na Súmula nº 257/2010, segundo a qual, o uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra
amparo na Lei n.º 10.520/2002. 5. No caso concreto, a INFRAERO publicou o Edital de Pregão Eletrônico n.º 011/KPAD-3/SBKP/2006, objetivando a Contratação de Empresa Especializada para Manutenção e Conservação nos
Subsistemas: água potável, edificações, hidrosanitário e pavimentação do Aeroporto Internacional de Viracopos - Campinas/SP, o que foi contestado pelo impetrante, sob o argumento de que os referidos serviços enquadram-se no
conceito de obras e serviços de engenharia. 6. Da leitura dos autos é possível notar que se trata efetivamente de serviço cuja natureza é comum, sendo possível, de uma simples análise do termo de referência, verificar a
descrição de todas as especificações, tais como definição precisa de cada serviço; descrição dos locais objeto dos serviços de conservação, manutenção e pavimentação; plano, equipe, ferramentas e instrumentos de manutenção;
além de medidas de segurança, avaliação de desempenho, dentro outros. 7. Apelação improvida. (AMS 00115637720064036105, TRF3, SEXTA TURMA, Relator JUIZ CONVOCADO PAULO SARNO, e-DJF3 Judicial 1
DATA:02/02/2016).
Por fim, anoto que a vedação da utilização de pregão eletrônico me parece mais consentânea com o interesse público quando o objeto da licitação implica em obra, que significa alguma modificação no
meio físico, objeto da ação estatal (construção de uma ponte; de uma rodovia; de um navio; etc.), pois aí, porque a obra, em geral, implica em desembolsos elevados, de parte dos cofres públicos, e porque a sua utilização
tende a se prolongar no tempo, o máximo possível, em prol da coletividade, mesmo com algum sacrifício em relação à celeridade do procedimento licitatório (comparativamente à modalidade de pregão eletrônico), há maior
necessidade de cuidados com a capacitação técnica e econômico-financeira das empresas licitantes (visando assegurar-se a execução da obra), o que sugere a conjugação dos fatores "melhor preço", com "capacitação
técnica e econômico-financeira".
E é isso o que visam assegurar, respectivamente, o Decreto nº. 5.450/2006, ao dizer que "A licitação na modalidade pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia"; e,
por raciocínio inverso, a Súmula nº. 275/2010 do TCU, ao dispor que "O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº. 10.520/2002".
No presente caso, por não se tratar de obras, mas sim de serviços comuns (corriqueiros, de fiscalização, sem complexidade excepcional à espécie) de engenharia, em princípio, é permitida a licitação
pela modalidade pregão eletrônico, a critério da Administração.
Ausente o fumus boni iuris, torna-se desnecessário perquirir sobre os demais requisitos para o deferimento do pedido de medida liminar.
Diante o exposto, indefiro o pedido de liminar.
Considerando que as informações já foram prestadas, dê-se vista ao Ministério Público Federal e, em seguida façam-se os autos conclusos, para sentença.
Intimem-se.
CAMPO GRANDE, MS, 19 de janeiro de 2018 (17h;50min).
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 23/01/2018
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