TJSP 15/10/2013 ° pagina ° 1766 ° Caderno 3 - Judicial - 1ª Instância - Capital ° Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Terça-feira, 15 de Outubro de 2013
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Capital
São Paulo, Ano VII - Edição 1520
1766
Mandado nº ________ Rua Américo Gomes da Costa, 98, Vila Americana, São Paulo/SP - CEP. 08010-120 Adotado(a): G.F.C.C.
Sexo:MASCULINO Natural de:GUARULHOS/SP Data de Nascimento:17/04/2001 Local e horário do Nascimento:HOSPITAL
MUNICIPAL E MATERNIDADE GUARULHOS, À 01:12 horas PAI (adotante): RICARDO CHIARATTO CAVALCANTE Natural de:
SÃO PAULO/SP MÃE (adotante):ELENIR APARECIDA FANTINI Natural de: CAMPO MOURÃO/PR Avós Paternos:ANTONIO
TENORIO CAVALCANTE E MARLENE CHIARATTO CAVALCANTE Avós Maternos:ANTONIO FANTINI E ANA MARIA FANTINI
11/09/2013. Regiane dos Santos - Juíza de Direito - ADV: PEDRO SILVA (OAB 224298/SP)
Processo 0004521-56.2012.8.26.0005 - Procedimento ordinário - DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - M. de S.
P. - Fls. 100: Vistos. Recebo o recurso oposto no efeito devolutivo. Às contrarrazões. São Paulo, terça-feira, 17 de setembro de
2013 (assinatura digital) Regiane dos Santos Juíza de Direito - ADV: IZAIAS JOSE DE SANTANA (OAB 107195/SP)
Processo 0005027-95.2013.8.26.0005 - Procedimento ordinário - DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - P. do M.
de S. P. - Fls. 38/42: Vistos. M.M.S.P., por sua representante legal, propôs ação ordinária de obrigação de fazer, com pedido de
antecipação de tutela, contra o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO visando à matrícula em unidade de ensino infantil (creche). Alegou
previsão constitucional, como fundamento, e a relevância do ensino infantil no processo de aprendizagem, em local próximo da
residência. A tutela antecipada foi concedida. A Municipalidade foi citada e apresentou contestação, na qual sustentou a
improcedência do pedido. Manifestou-se o representante do Ministério Público pela procedência da ação. D E C I D O. Trata-se
de hipótese de julgamento antecipado da lide, pois a matéria de fato encontra-se fartamente documentada nos autos. No mérito,
a procedência da demanda é de rigor. O direito à educação foi consagrado na Constituição Federal dentro da categoria dos
Direitos Sociais (art. 6º), como direito público subjetivo de todo e qualquer cidadão, pois visa à formação do indivíduo enquanto
membro participativo dentro da sociedade. O artigo 208 da Constituição Federal, ao especificar a forma de concretização do
direito fundamental à educação, garante, de forma expressa, o atendimento em creche ou pré-escola a todas as crianças entre
zero e cinco anos, in verbis: “O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: ( ...) IV atendimento em
creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade;” A educação infantil, como etapa inicial da educação básica,
assegura o desenvolvimento da criança, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da
família e da comunidade, nos termos do artigo 29 da Lei 9394/96. Dada a relevância atribuída a tal direito, o legislador
constituinte, soberanamente, estabeleceu a obrigação da prestação educacional de forma irrestrita e incondicionada, sem
qualquer subordinação a juízos de conveniência ou oportunidade. O texto impõe ao Poder Público a obrigação de prestar o
serviço de forma incondicional. Tal norma possui eficácia plena, pois o direito nela posto independe de regulamentações para
ser exercido. A obrigação do Estado está objetivamente concretizada na Constituição Federal que, por um lado, assegura a
todos, como direito social, o acesso à educação e, por outro, determina que ele se efetive, dentre outras maneiras, pela
instituição de creches ou pré-escolas para os menores de cinco anos. Não há, portanto, que se falar em discricionariedade do
administrador na realização desses preceitos. A obrigação que resulta da conjugação desses dois artigos constitucionais (6º e
208) é plenamente eficaz e não admite juízo de conveniência e/ou oportunidade. Ademais, frise-se que a própria Constituição
Federal, em seu artigo 227, caput e o Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 4º, estabelecem a prioridade absoluta no
atendimento das crianças e adolescentes. Assim, de um lado resta claro o direito público subjetivo dos menores de cinco anos
de possuírem o acesso à creche e de outro lado está o dever do Município de prestá-lo, de forma irrestrita e incondicional. O
próprio Supremo Tribunal Federal asseverou: “A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que,
deferida às crianças, a estas assegura, para efeito do seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de
educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurídica, em
consequência, impõe ao Estado, por efeito de alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação
constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças de zero a seis anos de
idade’(CF, art. 208, IV) o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se
inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de
pretensão estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal” (RE 410715 AgR/SP 2 ª Turma, Rel. Min. Celso de
Mello DJ 03.02.06). A Administração Pública deve pautar-se, sobretudo, pelo princípio da legalidade, uma vez que sua atuação
encontra sempre determinação e fundamento nas espécies legislativas. Em regra, o administrador público não goza de qualquer
liberdade para escolher ou determinar suas condutas. Nesse sentido, a discricionariedade, segundo Celso Antônio Bandeira de
Mello, permite ao administrador “eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre dois comportamentos
cabíveis, perante cada caso concreto”. No caso, existe apenas a obrigação constitucional de prestar a educação na forma
estabelecida pelo constituinte. Não resta possibilidade de escolha ao Município, que deve dar cumprimento às normas e
preceitos estabelecidos na Carta Magna. Apesar de se reconhecerem os enormes esforços do Município em atender a sempre
crescente demanda por vagas em instituições de ensino infantil, não se pode concluir que este esforço seja suficiente para
tornar legal a negativa de prestação de ensino para quem necessita. A justificativa de ausência de recursos, por si, não exclui a
ilegalidade do ato, pois o exercício do direito subjetivo do impetrante não se sujeita a qualquer condição. Justifica-se, nesse
mesmo sentido, a atuação do Poder Judiciário, sem que se configure ingerência entre os Poderes. A atividade jurisdicional
apenas reconhece o direito fundamental à pré-escola e a ilegalidade na conduta do administrador ao não atendê-lo. A obrigação
de fazer, consistente na determinação da matrícula em creche, decorre de tais fundamentos. Ingerência haveria se o Poder
Judiciário atuasse na ausência de ilegalidade ou no exercício de funções típicas do Poder Executivo, o que não ocorre. A
repercussão da decisão judicial na esfera financeira, ou seja, no orçamento do Município, não é suficiente para caracterizar
ingerência. O próprio Superior Tribunal de Justiça, de forma pacífica, reconheceu que não há qualquer ingerência do Poder
Judiciário na esfera administrativa, pois não se trata de atividade discricionária e sim vinculada, conferida pelo Poder Constituinte,
de forma clara e cristalina, ao reconhecer o direito à educação a todas as crianças e com primazia de atendimento, como
preceituado. A norma constitucional, cujos conceitos foram repetidos na legislação infraconstitucional (como no Estatuto da
Criança e do Adolescente), não permite negar o direito à educação também aos menores de seis anos. Dentre os julgados
recentes do STJ sobre o assunto, destaco: “A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida
às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação
básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe,
ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar
condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças de zero a seis anos de idade’ (CF, art. 208,
IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão
governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que
lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança,
não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º