TJSP 19/08/2011 ° pagina ° 107 ° Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I ° Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Sexta-feira, 19 de Agosto de 2011
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I
São Paulo, Ano IV - Edição 1020
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inocência” (ob. cit.) (Grifei).
Vale dizer, em âmbito penal, considerando a relevância e indisponibilidade da natureza da matéria discutida liberdade do
indivíduo não existe uma distribuição na produção da prova, pois esta se encontra exclusivamente nas mãos do Ministério
Público.
Ainda segundo o escólio do referido professor, “o que sim podemos conceber, indo além da noção inicial de situação jurídica,
é uma assunção de riscos. Significa dizer que à luz da epistemologia da incerteza que marca a atividade processual e o fato
de a sentença ser um ato de crença, de fé (como explicaremos a seu tempo), a não produção de elementos de convicção para
o julgamento favorável ao seu interesse faz com que o réu acabe potencializando o risco de uma sentença desfavorável. Não
há uma carga para a defesa, ma sim um risco. Logo, coexistem as noções de carga para o acusador e risco para a defesa” (ob.
cit.).
Em outras palavras, “carga é um conceito vinculado à noção de unilateralidade, logo, não passível de distribuição, mas sim
de atribuição. No processo penal, a atribuição da carga probatória está nas mãos do acusador, não havendo carga para a defesa
e tampouco possibilidade de o juiz auxiliar o MP a liberar-se dela (recusa ao ativismo judicial)” (ob. cit.).
Pode-se falar, portanto, que a defesa assume riscos pela perda de uma chance. “Assim, quando facultado ao réu fazer prova
de determinado fato por ele alegado e não há o aproveitamento dessa chance, assume a defesa o risco inerente à perda de uma
chance, logo, assunção do risco de uma sentença desfavorável. Exemplo típico é o exercício do direito de silêncio, calcado no
nemo tenetur se detegere. Não gera um prejuízo processual, pois não existe uma carga. Contudo, potencializa o risco de uma
sentença condenatória. Isso é inegável”(ob. cit.).
A conclusão a que se alcança, portanto, é a de que “não há uma carga para a defesa exatamente porque não se lhe atribui
um prejuízo imediato e tampouco possui ela um dever de liberação. A questão desloca-se para a dimensão da assunção do
risco pela perda de uma chance de obter a captura psíquica do juiz. O réu que cala assume o risco decorrente da perda da
chance de obter o convencimento do juiz da veracidade” (ob. cit.). Em suma, a necessidade de produção da prova para amparar
a condenação dos réus repousa unicamente nas mãos da acusação, não havendo que se falar em distribuição de cargas
processuais.
Assentadas essas premissas, passo ao crime perquirido.
A materialidade dos fatos enfeixa-se no exame necroscópico de fls. 54/61, de onde se infere que a vítima José Maria de
Almeida veio a óbito por esgorjamento por ação de instrumento perfuro-cortante. A autoria dos acusados, da mesma forma,
apesar da negativa verbalizada nos interrogatórios seja em solo policial seja em Juízo -, ressuma devidamente caracterizada.
O adolescente Daniel Lima Gorgonha, ao ser ouvido perante a autoridade policial, na presença da Conselheira Tutelar
Célia Regina da Rocha (fl. 40), asseverou “que na segunda-feira, 28 de dezembro de 2009, por volta das 18h30, estava em
casa fazendo janta e lá apareceu o Milão [alcunha de Claudinei], embriagado, convidando o declarante a assaltar o Zé Maria,
juntamente com o Cabeludo [alcunha de Alair]. Milão tinha em mente o seguinte plano: iria atrair o Zé Maria com a motocicleta
até um local afastado do povoado, com o pretexto de fazer uma ligação com o celular nesse ponto mais alto. O declarante
iria ficar vigiando escondido no matagal rente à estrada. E Cabeludo já estaria posicionado no local da execução do plano.
Caminharam juntos até certo ponto da estrada e depois se separaram, combinando que a ação se daria por volta das 21h00. No
local encontrou Cabeludo e este comentou algo à respeito do plano. E Cabeludo disse que logo o Milão pararia nesse local. Viu
perfeitamente quando o Milão chegou pilotando a motocicleta do José Maria e parou. Cabeludo se aproximou e se juntou aos
dois. Caminharam os três metros adiante, entrando numa mata. Então, como combinado, seguiu os três. Levava nas mãos uma
faca que lhe fora cedida por Milão quando da visita na casa do declarante. Ao se aproximar logo foi reconhecido pelo José Maria,
que exclamou: Ô rapaz, que coragem para fazer isso comigo’. Milão segurava o José Maria pelo colarinho e exigia o dinheiro.
Cabeludo, ao lado, também proferia ameaças de agressão e exigia o dinheiro: Passa o dinheiro!’. Milão, irritado, ordenou:
Corta!’. Então o declarante desferiu um golpe contra o abdômen do José Maria e este gritou ai’, caindo ensangüentado. Depois
do golpe passou a faca para o Milão que desferiu outros golpes da barriga da vítima. Cabeludo ajudou a segurar a vítima. O
declarante virou as costas para a cena e foi para a estrada esperar os comparsas Milão e Cabeludo, e também para cuidar da
motocicleta. Milão e Cabeludo chegaram com as mãos sujas de sangue. Milão assumiu o volante da motocicleta e Cabeludo
sentou na garupa. Fugiram para os lados do Bom Sucesso de Itararé/SP. Milão levou a faca objeto do crime. Antes da fuga
Milão prometeu dar parte em dinheiro para o declarante, deixando transparecer a carteira da vítima com dinheiro e cheques.
Depois disso não mais teve contato com o Milão e nem com o Cabeludo, até que nesta data os encontrou, nesta delegacia,
acompanhado de policiais civis da DIG de Itapeva/SP. Na data dos fatos o declarante vestia uma blusa azul, emprestada por
Milão. No momento da fuga o Milão pegou de volta e vestiu a referida blusa. Cabeludo vestia uma calça amarela e uma jaqueta
cinza, surrada. O declarante vestia shorts azul, chinelos e uma camiseta preta. Milão vestia uma calça jeans e uma camiseta
preta. Alega que o plano inicial não era matar o José Maria. Está arrependido por ter colaborado com o Milão e o Cabeludo na
morte do inocente José Maria.” (Destaquei).
Muito embora o adolescente Daniel não tenha sido inquirido em Juízo, porquanto não localizado para ser intimado (fl.
234), o depoimento prestado, frente à riqueza de detalhes e à harmonia com outros elementos de prova colhidos sob o crivo
do contraditório (art. 155 do CPP), permite lastrear a condenação dos réus pelo hediondo delito cometido. Primeiramente, não
há razão para que Daniel impute aos réus acusação deste quilate sem qualquer motivo, a se cogitar a tese de estar falseando
a verdade. Além de se prejudicar pela confissão, uma vez que responderá pela participação em tela, não se denota qualquer
desavença anterior entre eles a justificar o comportamento. Observe-se que em nenhum momento de seus interrogatórios (fls.
321/322) mencionaram os acusados a existência de prévia rusga com o adolescente. O acusado Claudinei (Milão), aliás, disse
sequer conhecer Daniel.
E, igualmente não há que se considerar eventual hipótese de tortura, seja física seja psicológica, pela polícia para obtenção
da delação. Nada neste sentido foi ventilado pelas partes e o depoimento do adolescente foi presenciado por idônea Conselheira
Tutelar Célia Regina. De outra banda, as circunstâncias do delito descortinam de forma inconteste o fato de que fora perpetrado
por mais de um indivíduo, a se afastar, de plano, sua prática isolada pelo adolescente. Por evidente não teria Daniel condições
de, mediante engodo, levar a vítima ao local do delito e, sem o elemento surpresa, desferir as várias facadas vislumbradas
no exame de corpo de delito. Mas não é só isso que se infere em desfavor dos réus. Claudeli de Almeida, irmã da vítima, ao
repetir o quanto dito na fase policial (fl. 63), esclareceu em Juízo (fl. 273) que “no dia 28 de dezembro de 2009, por volta de
16:00 horas, José Maria saiu sozinho com sua moto em direção ao bairro Pamitalzinho, onde iria pegar um celular que havia
encomendado com Adriel. José Maria levava certa quantidade em dinheiro, pois iria realizar o pagamento de Alair e Daniel, que
trabalhavam para José Maria cortando madeira. Por volta de 19:30 horas, ainda era dia, e a depoente viu José Maria passar
em frente da casa da depoente com um homem na garupa, em direção a Bom Sucesso. O homem da garupa, inicialmente, a
autora pensou ser Alair. O irmão da depoente estava de capacete, mas o de trás estava sem capacete. Por volta de 21:00 horas,
novamente José Maria passou em frente a casa da depoente, com alguém à garupa, que a depoente não pode então identificar,
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